English version
8-800-555-90-25
Онлайн-издания-для-профессионалов Помощник бухгалтера Архив решений арбитражных судов
Практические рекомендации:
Все статьи

Зубихин Антон Владимирович

Заместитель Председателя Комитета РСПП по техническому регулированию, стандартизации и оценке соответствия

Полезная информация - бюджетнику Банк документов

Курсы валют

28.04.2017

EUR62.0000+1.0000
USD56.00000.0000

Студенту и преподавателю

Практические рекомендации
юристам и бухгалтерам

«Бермудский треугольник» аутстаффинга в условиях правовой неопределенности

Педченко Валерия
Адвокат, заместитель председателя правления Московской коллегии адвокатов «Право и Защита» http://law-and-advocacy.com

Аутстаффинг, также называемый лизингом (арендой) персонала, или использованием «заемного труда», набирает небывалую популярность в России, а в мировой практике хотя и имеет широкое распространение, но по-прежнему воспринимается странами-членами Международной организации труда (МОТ) — The International Labour Organization (ILO) неоднозначно и настороженно. Бизнесмены выступают за аутстаффинг, а правозащитники и налоговые органы — против. Причины противоречий находятся в самой правовой природе данного явления. Возникающие правоотношения образуют треугольник: одна сторона — работник, чей личный труд является предметом «займа», вторая — работодатель, заключивший трудовой договор с работником и третья — организация, не признаваемая работодателем, фактически пользующаяся личным трудом работника, но не имеющая с ним непосредственно договора, заключившая гражданско-правовой договор с компанией-работодателем. В российском законодательстве регулирование подобных трехсторонних отношений на сегодняшний день отсутствует.

Аутстаффинг, также называемый лизингом (арендой) персонала, или использованием «заемного труда», набирает небывалую популярность в России, а в мировой практике хотя и имеет широкое распространение, но по-прежнему воспринимается странами-членами Международной организации труда (МОТ) — The International Labour Organization (ILO) неоднозначно и настороженно. Бизнесмены выступают за аутстаффинг, а правозащитники и налоговые органы — против. Причины противоречий находятся в самой правовой природе данного явления. Возникающие правоотношения образуют треугольник: одна сторона — работник, чей личный труд является предметом «займа», вторая — работодатель, заключивший трудовой договор с работником и третья — организация, не признаваемая работодателем, фактически пользующаяся личным трудом работника, но не имеющая с ним непосредственно договора, заключившая гражданско-правовой договор с компанией-работодателем. В российском законодательстве регулирование подобных трехсторонних отношений на сегодняшний день отсутствует.

В переводе с английского аутстаффинг (out- вне, staff —персонал) — это привлечение внештатных сотрудников к работе, в то время когда они числятся у другого работодателя по договору между работодателями. Одним из элементов аутстаффинга является возможность заменить внештатного сотрудника на другого при наличии претензий к его работе.

Необходимо отличать аутстаффинг от аутсорсинга. Аутсорсинг (от английского слова outsourcing — использование внешнего ресурса) не связан с физическим движением персонала из компании-работодателя в другую компанию, изменением для работника фактического места работы, поскольку по договору аутсорсинга передается не персонал, а отдельная функция или бизнес-процесс (например, поручается ведение бухгалтерского учета, юридическое сопровождение деятельности и др.), которую необходимо выполнять силами специализирующейся на оказании данных услуг компании.

Явлением одного смыслового ряда с аутстаффингом и аутсорсингом считается и фриланс. Фрилансер (от английского слова freelancer — вольный копейщик, свободный копьеносец, наёмник; в переносном значении — вольный художник) может выполнять работу на нескольких работодателей одновременно, не состоя в штате и не имея рабочего места у кого-либо из них, как правило, ведет поиск нанимателя самостоятельно, не прибегая к услугам посредников-кадровых агентств.

На Западе наряду с фрилансом также имеет хождение термин временная работа (temporary work —англ.) или временная занятость (temporary employment — англ.). Временные работники могут работать как полный рабочий день, так и иметь частичную занятость, их также иногда называют сезонными (seasonal — англ.), договорными (contractual — англ.), временными (interim — англ.), «случайный» персонал (casual staff — англ.), то есть нанятый для конкретной работы или случая. К профессиям, которые зачастую нанимаются по схеме временных работников, относятся сиделки, осуществляющие уход за больными на дому, сезонные рабочие в сельском хозяйстве, моряки, летчики, рабочие строительных специальностей, консультанты по вопросам бухучета, права, архитектуре и др.

В России аутстафферами становятся рабочие буровых, моряки, строители, то есть в основном лица со средне-специальным или средним и начальным образованием, и в среде которых не имеет отклика профсоюзное движение, что делает данную группу работников более уязвимыми в области гражданских прав. В судебной практике чаще истцами по трудовым делам становятся граждане с высшим образованием, которые имеют элементарную юридическую грамотность, позволяющую защитить себя при нарушениях трудовых прав со стороны работодателей.

Условия использования временного работника в мировой практике жестко регламентируются, устанавливаются сроки договоров с ним до 15 дней в США, до полугода в Бельгии. При превышении сроков работник автоматически становится постоянным.

Как мы знаем, согласно ст. 58 Трудового кодекса РФ у нас предусматривается для временных работников срок действия договора до 5 лет.

Итак, аутстаффинг всё-таки значительно отличается от перечисленных способов привлечения персонала на определенный срок. При аутстаффинге фактически работодатели между собой решают судьбу работника, не особенно интересуясь его согласием и желанием менять одно рабочее место на другое.

Доминантным признаком аутстаффинга является наличие с работником срочного или бессрочного трудового договора с одним работодателем, а фактическая занятость у другого работодателя.

Обычно, в качестве работодателя выступает либо кадровое агентство либо иная фирма, предлагающая услуги по предоставлению персонала в аренду, в лизинг, взаймы.

Изначально аутстаффинг возник в период экономического спада в западных экономиках, как способ оперативного решения вопросов увольнения и найма не слишком финансово обеспеченными работодателями, у которых недостаточно средств для предоставления стандартного социального пакета (медицинской страховки, оплаты различных расходов, в том числе на питание, проезд, обучение, проживание и др.), существующего для постоянного персонала. Мотивация работодателей — экономия времени на обработку вопросов, связанных с персоналом, и средств на социальных и налоговых выплатах.

В Россию аутстаффинг пришел позднее, в конце девяностых годов прошлого века, и приобрел несвойственные ему черты постоянной ротации кадров, связанной с излишней требовательностью работодателей к качеству персонала. Отмечается тенденция оказания давления на работника в различных формах со стороны работодателей, фактически получающих результат труда, с целью извлечения для себя сверхприбыли принуждением к сверхурочным, более интенсивным работам без отпусков и отгулов. Труд в России становится менее гарантированным, не защищаемым на судебном уровне, то есть постепенно выходит за цивилизованные рамки, несмотря на декларацию в ТК РФ социального партнерства двух сторон трудовых отношений.

Представляется, что прежде чем наша страна перейдет к массовому освоению аутстаффинга, рынок труда в России необходимо более жестко контролировать, а также законодательно регулировать то, что прямо не предусмотрено в трудовом законодательстве. Социальная безответственность российского бизнеса пока препятствует активному продвижению данного явления в предпринимательскую практику.

Не случайно Россия, состоящая в МОТ, не ратифицировала Конвенцию № 181 1997 года «О частных агентствах занятости», вступившую в силу 10.05.2000 г., которая предоставляет возможность физическим и юридическим лицам нанимать работников исключительно с целью дальнейшего предоставления в распоряжение третьей стороне (заказчику). К данной Конвенции присоединилось 23 государства: Алжир, Бельгия, Болгария, Босния и Герцеговина, Венгрия, Грузия, Испания, Италия, Литва, Марокко, Нидерланды, Панама, Польша, Португалия, Республика Молдова, Словакия, Суринам, Уругвай, Финляндия, Чешская Республика, Эфиопия и Япония. При этом, напомним, что в МОТ состоит 185 стран-участниц. Иными словами присоединившихся государств не более 12% от общего числа членов МОТ.

Постепенно дискуссия в МОТ относительно заемного труда от резко негативного отношения переходит к более нейтральному, что подтверждает пересмотр Конвенции МОТ № 96 1949 года «О платных бюро по найму», Конвенции МОТ № 34 1933 года «О платных бюро найма» и принятие вышеуказанной Конвенции МОТ № 181 1997 года.

В дополнение к Конвенции № 181 МОТ была принята Рекомендация № 188 «О частных агентствах занятости», которая, как минимум устанавливает принцип предварительного информирования работника об условиях найма до того, как он практически приступит к выполнению своих обязанностей.

С одной стороны, присоединение России к указанной Конвенции № 181 означало бы признание законности использования (легализации) заемного труда в нашей стране, что плохо сочеталось бы с конституционным статусом социального государства. С другой стороны, наличие хоть какого-то правового регулирования в данной сфере всё же лучше, чем полное его отсутствие, поскольку независимо от признания или непризнания аутстаффинга легче работникам не становится и все равно происходит его внедрение в бизнес-практику. Полагаем, что предпочтительнее законодательно ограничить злоупотребления работодателей в связи с аутстаффингом, чем полностью игнорировать заемный труд под предлогом его полного непризнания.

В правовой науке до сих пор спорят, какие правоотношения возникают по договору аутстаффинга: гражданско-правовые или трудовые либо это уникальный симбиоз гражданского и трудового законодательства.

Одни юристы ссылаются в обоснование легальности договоров об аутстаффинге на то, что действует принцип гражданского законодательства: что не запрещено, то разрешено, другие — возражают им на это ст. 11 Трудового кодекса РФ: в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Таким образом, если компания-заказчик аутстаффинга допускает работника к исполнению трудовых обязанностей, предоставляет рабочее место, то между ними возникают фактические трудовые отношения, неоформленные трудовым договором надлежащим образом, а поскольку работник у другого работодателя числится по трудовому договору, у которого находится трудовая книжка на хранении, то у работника с компанией-заказчиком возникает внешнее совместительство (ст. 60.1 Трудового кодекса РФ), регулируемое положениями главы 44 Трудового кодекса РФ.

При этом для работника неважно, что два работодателя договорились между собой на основании гражданско-правового договора, регламентирующего аутстаффинг, поскольку работник не является его стороной.

Исходя из норм действующего трудового законодательства у работника возникают трудовые отношения с каждым из сторон договора аутстаффинга.

Примечательно, что заставить или иным образом принудить работника работать у другого работодателя компания-исполнитель («займодавец» наемного труда) не имеет права, поскольку в силу ст. 2 Трудового кодекса РФ труд свободен и каждый свободно выбирает труд и свободно на него соглашается, распоряжается своими способностями к труду, принудительный труд и дискриминация запрещены. Данные принципы усиливаются содержанием ст. 37 Конституции РФ. Как минимум условием работы у другого работодателя должно быть письменное согласие работника по аналогии с переводом на работу к другому работодателю в порядке ч. 2 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ. В настоящее время перевод к другому работодателю прекращает трудовой договора (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

В связи с тем, что у компании-заказчика возникает обязанность по уплате заработной платы, которую она не выполняет по отношению к работнику, перекладывая данную обязанность на другое лицо, которому за это выплачивает вознаграждение в объеме большем, чем заработная плата работника, то возникает некоторая дельта между оплатой труда работника и прибылью, полученной от перепродажи данного труда «займодавцем» наемного труда.

Перепродажа способности к труду звучит как возврат к рабовладельческому строю, как отзаз от демократических принципов, поэтому долгое время «заемный труд» вызывал неприятие у российских законодателей. Но всё изменилось.

На сегодняшний день, без специального правового регулирования гражданско-правого договора аутстаффинга, как затрагивающего правоотношения в области труда, нарушаются требования трудового законодательства, прежде всего в части свободы выбора труда, в связи с чем такой договор необходимо считать ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ, как сделки, не соответствующей закону. Налоговые органы не только соглашаются с данной оценкой договора аутстаффинга, но и пошли дальше, называя такие сделки, противными правопорядку и нравственности.

Вместе с тем, в оценке правового характера отношений по аутстаффингу не имеется однородной судебной практики и единого подхода, ввиду отсутствия разъяснений Пленума Верховного Суда РФ относительно труда работников в условиях «заемного труда». Одни суды исходят из фактических трудовых отношений с компанией, использующей «заемный труд», другие — из того, с какой конкретно организацией подписан работником трудовой договор.

Так, Новоуренгойским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по гражданскому делу № 2-100/2012 было постановлено Решение от 23.01.2012 г., которым был удовлетворен иск прокурора г. Новый Уренгой в интересах работника к ООО «Компании «СибСтрой» о взыскании задолженности по заработной плате. Данный судебный акт был оставлен в силе Апелляционным определением Судебной коллегией по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 г. № 33-655/2012.

Как усматривается из мотивировочной части указанного Апелляционного определения от 02.04.2012 г. суд второй инстанции согласился с законностью отклонения ходатайства ответчика, полагавшего необходимым рассматривать дело с привлечением компании, заключившей с ним договор аутстаффинга, в качестве соответчика.

Кроме того, судом был сделан вывод о том, что "обязанность по оплате труда работников ООО «Компания «СибСтрой», выполнявших работу в ООО «СибСтройСнаб» во исполнение заключенного между указанными обществами договора аутстаффинга, должен нести ответчик — ООО «Компания «СибСтрой», поскольку именно с указанным предприятием работники состоят в трудовых правоотношениях, при этом, данная обязанность возложена на ответчика в силу трудового законодательства и трудового договора, заключенного с истцом. Договором аутстаффинга обязанность заказчика (ООО «СибСтройСНаб») по выплате заработной платы работникам ООО «Компания „СибСтрой“ не установлена.»

Исходя из мотивировочной части вышеназванного Апелляционного определения можно сделать два вывода о том, что по мнению суда: 1) компания, фактически использующая «заемный труд», не является для работника работодателем; 2) в случае судебного спора компания, использующая «заемный труд» не является ответчиком и не несет никаких обязательств перед работником; 3) та, компания, которая оформила трудовой договор с работником обязана соблюдать трудовое законодательство и осуществлять все выплаты, предусмотренные Трудовым кодексом РФ.

Согласно Кассационному определению Судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областного суда от 27.05.2009, которым было отменено Решение Ленинского районного суда г. Саратова от 16 апреля 2009 г. по гражданскому делу № 2-383/2009 по иску гр. Михайлова А.В. к ИП Беленовой О.П., ООО «Социально-информационное агентство «Наш город» о возмещении материального ущерба, причиненного в результате ДТП, и постановлено новое решение с мотивировкой о том, что виновный водитель, управлявший транспортным средством, имевший трудовой договор с ООО «Социально-информационное агентство «Наш город», состоял в фактических трудовых отношениях с ИП Беленовой О.П., поскольку водитель был допущен ею к работе, действовал по ее заданию и под ее контролем. В соответствии с новым решением суда имущественный ущерб был взыскан с фактического работодателя.

Еще один пример из судебной практики. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 08.12.2011 № N 33-37039/2011 Решение Чертановского районного суда города Москвы от 09.08.2011 по гражданскому делу № 2-2466/2011 было оставлено без изменения. Решением первой инстанции был удовлетворен иск ООО «Альт Телеком Трейдинг» к гр. Яковлеву П.Ю. о взыскании материального ущерба, причиненного компаниям, с которыми у истца были заключены договоры аутстаффинга, а с ответчиком у истца был заключен письменно трудовой договор и договор о полной материальной ответственности.

Таким образом, позиции Московского городского суда и Суда Ямало-Ненецкого автономного округа практически одинаковы, а их судебные акты близки по времени издания. Возможно Саратовский областной суд, принявший раньше на пару лет свое определение, отражает более раннюю позицию судов в отношении оценки договора аутстаффинга, как не действующего на трудовые отношения, более поздние судебные определения демонстрируют более формальный подход: с кем подписан трудовой договор, тот и работодатель и неважно где фактически выполняет трудовую функцию работник.

Попытки примирить действующее трудовое законодательство с желанием работодателей пользоваться людьми как ресурсом без ограничений, меняя «отработанный материал» на «свежий потенциал», предпринимались неоднократно. Параллельно с законодательной инициативой легализации «заемного труда» наблюдается борьба правозащитников с данным явлением.

В связи с рассматриваемой нами темой вызывает особый интерес Проект Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которого предлагается внести изменения, в том числе в Трудовой кодекс РФ. Например, в ст. 56 Трудового кодекса РФ законодатель планирует дополнить нормой о том, что если «в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа.» (п.п. 3 ст. 3 Проекта). Окончательно решать, кто является работодателем для работника-аутстаффера, будет суд.

Однако, настораживает позиция высказанная Правительством РФ относительно изменений в ст. 56 Трудового кодекса РФ, в частности, в официальном отзыве на законопроект указано: «представляется целесообразным законодательно урегулировать особенности труда лиц, работающих у работодателя, осуществляющего оказание услуг по гражданско-правовым договорам между организациями с использованием труда своих работников на территории организаций заказчика, в отдельной статье главы 55 „Особенности регулирования труда других категорий работников“ Трудового кодекса.». Кроме того, Правительство РФ называет поправки в ст. 56 Трудового кодекса РФ излишними. В целом доводы Правительства РФ строятся на отсутствии в законопроекте учета интересов работодателя.

В соответствии с Постановлением Государственной Думы от 20.05.2011 г. № 5360-5 ГД законопроект № 451173-5 был принят в первом чтении, а его доработка будет осуществлена по принципу исключения возможности расширительного толкования положения о запрете «заемного труда», имея в виду исключительно запрет на использование механизмов «заемного труда» как способа уклонения работодателей от исполнения установленных законодательством Российской Федерации обязательств перед работниками.

Получается, «заемный труд» разрешат, если работодатель будет исполнять обязанности перед работником, а если будет уклоняться — то запретят в каждом конкретном случае в судебном порядке. По сути, запланировано дополнение главы Трудового кодекса РФ об особенностях работы некоторых категорий работников и только. Кроме как снижение гарантий работникам-аутстафферам такие законодательные инициативы не назовешь.

Иначе как официальным признанием «заемного труда», то есть аутстаффинга в России, и полной победой бизнеса над профсоюзами не назовешь. Отчего же тогда блокируется присоединение к Конвенции МОТ № 181? Видимо после принятия поправок в Трудовой кодекс РФ такое присоединение станет ближайшей перспективой для нашего государства.

Таким образом, законопроект с идеей о пресечении «заемного труда» под воздействием Правительства РФ и Фракции большинства в Государственной Думе превращен в его полную противоположность, а это означает, что работнику придется внимательно изучать трудовой договор при подписании и не соглашаться на то, чтобы его «перепродавали» неограниченное число раз. Отметим, что ограничений по количеству компаний-пользователей ни один законопроект не предлагает, что даст возможность работодателям «перезанимать заемный труд» бесконечное число раз: платить работнику копейки и сколачивать капиталы на перепродаже личного труда работника.

Дальнейшее обсуждение законопроекта по данным Примерной программы работы Государственной Думы произойдет в октябре 2012 года. Исход предсказуем: законодатель поддержит аутстаффинг в России.

А ведь еще восемь лет назад такая перспектива была невозможна. Вспоминается, что Комитет Государственной Думы по труду и социальной политике потерпел фиаско в Парламентских слушаниях 17.05.2004 г. по теме: «О перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда», что отодвинуло дальнейшие обсуждения «заемного труда» на долгий срок.

В ходе той дискуссии начальником Управления конституционных основ трудового законодательства и социальной защиты Конституционного Суда РФ Нуртдиновой А.Ф. было высказано интересное мнение об ущербности и искусственности концепции заемного труда и отмечено, что «при использовании концепции „треугольника“ — заемный работник — частное агентство занятости — предприятие-пользователь — происходит искусственное замещение фактических трудовых отношений, которые складываются между работником и предприятием-пользователем, на якобы трудовые отношения между частным агентством занятости и работником».

Соглашаясь с данной точкой зрения, добавим, что треугольник может превратиться в многогранник при наличии длинной цепочки предприятий-посредников, выступающих пользователями по договорам аутстаффинга. В такой цепочке работник рискует оказаться абсолютно безучастным, второстепенным и незащищенным персонажем.

Судебная практика по искам работников к работодателям сталкивается пока не в масштабном объеме с договорами аутстаффинга, поэтому каждое гражданское дело уникально, имеет свои региональные особенности и представляет для юристов особый интерес.

Так, Новоуренгойским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по гражданскому делу № 2-100/2012 было постановлено Решение от 23.01.2012 г., которым был удовлетворен иск прокурора г. Новый Уренгой в интересах работника к ООО «Компании «СибСтрой» о взыскании задолженности по заработной плате. Данный судебный акт был оставлен в силе Апелляционным определением Судебной коллегией по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 г. № 33-655/2012.

Как усматривается из мотивировочной части указанного Апелляционного определения от 02.04.2012 г. суд второй инстанции согласился с законностью отклонения ходатайства ответчика, полагавшего необходимым рассматривать дело с привлечением компании, заключившей с ним договор аутстаффинга, в качестве соответчика.

Кроме того, судом был сделан вывод о том, что "обязанность по оплате труда работников ООО «Компания «СибСтрой», выполнявших работу в ООО «СибСтройСнаб» во исполнение заключенного между указанными обществами договора аутстаффинга, должен нести ответчик — ООО «Компания «СибСтрой», поскольку именно с указанным предприятием работники состоят в трудовых правоотношениях, при этом, данная обязанность возложена на ответчика в силу трудового законодательства и трудового договора, заключенного с истцом. Договором аутстаффинга обязанность заказчика (ООО «СибСтройСНаб») по выплате заработной платы работникам ООО «Компания „СибСтрой“ не установлена.»

Исходя из мотивировочной части вышеназванного Апелляционного определения можно сделать два вывода о том, что по мнению суда: 1) компания, фактически использующая «заемный труд», не является для работника работодателем; 2) в случае судебного спора компания, использующая «заемный труд» не является ответчиком и не несет никаких обязательств перед работником; 3) та, компания, которая оформила трудовой договор с работником обязана соблюдать трудовое законодательство и осуществлять все выплаты, предусмотренные Трудовым кодексом РФ.