English version
8-800-555-90-25
Онлайн-издания-для-профессионалов Помощник бухгалтера Архив решений арбитражных судов
Практические рекомендации:
Все статьи

Джеймс Томас (James A. Thomas)

Старший директор ASTM International

Полезная информация - медицина Банк документов

Курсы валют

30.04.2017

EUR62.00000.0000
USD56.00000.0000

Студенту и преподавателю

Практические рекомендации
юристам и бухгалтерам

Недобросовестная реклама

Виталий Едлин
Помощник депутата Солнечногорского района, Председатель комитета правового обеспечения Международной Системы инновационных Экогородов

Вопросы правового регулирования рекламы разрешаются, прежде всего, Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Данный нормативный акт устанавливает общие и специальные требования к рекламной информации. Ст. 5 Закона о рекламе содержит правило о том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. В настоящей статье мы рассмотрим именно недобросовестную рекламу, критерии отнесения к ней рекламной информации, приведем примеры судебных решений, посвященных данному вопросу.

Вопросы правового регулирования рекламы разрешаются, прежде всего, Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Данный нормативный акт устанавливает общие и специальные требования к рекламной информации. Ст. 5 Закона о рекламе содержит правило о том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. В настоящей статье мы рассмотрим именно недобросовестную рекламу, критерии отнесения к ней рекламной информации, приведем примеры судебных решений, посвященных данному вопросу.

Закон о рекламе не дает определение понятию «добросовестная реклама», но законодатель, пойдя от обратного, устанавливает критерии недобросовестной рекламы. Так, в силу п. 2 ст. 5 Закона о рекламе, к недобросовестной рекламе относится реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Рассмотрим каждый из указанных критериев отнесения рекламной информации к недобросовестной рекламе отдельно. При этом отметим, что, как правило, в недобросовестной рекламе сочетается несколько признаков недобросовестности. Например, акт недобросовестной конкуренции может заключаться в некорректном сравнении товаров, что, по сути, дублирует положения пп. 1 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Кроме того, недобросовестная реклама часто содержит в себе признаки недостоверной рекламы.

1. Некорректное сравнение

Законодатель, определив некорректное сравнение как один из критериев отнесения рекламной информации к недобросовестной рекламе, не дал определение понятию «корректное сравнение». Анализируя положения Закона о рекламе, мы очень часто сталкиваемся с категориями, которые сложно определить с правовой точки зрения. Многие понятия, данные в Законе, являются оценочными, и их чрезвычайно сложно уложить в строгие правовые рамки. В таких случаях термины определяются в соответствии с их общепринятым пониманием.

Так, согласно Толковому словарю Ожегова слово «корректный» определяется как «вежливый и тактичный, учтивый». Таким образом, получается, что само по себе сравнение в рекламе допускается, однако оно должно быть выверено с позиции морали и такта. Учитывая то, что целью сравнения является доведение до сведения потребителя информации об объекте рекламирования посредством прямого сравнения (сопоставления) и/или отрицательного сравнения (противопоставления), а также принимая во внимание прочие ограничения, установленные Законом о рекламе, частью IV ГК РФ, представляется, что создать идеальную рекламу, в которой имело бы место сравнение с конкретным товаром, — весьма проблематично. Это связано с тем, что так или иначе будут затрагиваться интересы третьих лиц.

Следующим моментом является то, что для отнесения рекламной информации к недобросовестной по рассматриваемому критерию сравнение должно быть произведено с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Иными словами, если товар не введен в оборот, говорить о некорректном сравнении нельзя. Такое может иметь место в случае конкуренции с товаром, информация о котором активно распространяется до момента его введения в оборот (например, это очень актуально для новейших моделей телефонов и коммуникаторов). Вместе с тем, необходимо помнить, что некорректное сравнение с товаром, который еще не введен в оборот, не спасает от ответственности за нарушение законодательства о рекламе, поскольку Закон о рекламе содержит достаточно прочих критериев отнесения рекламы к ненадлежащей (например, если реклама порочит деловую репутацию конкурента, совершенно не имеет значения, введен конкретный товар в оборот или нет).

Стоит упомянуть, что согласно ст. 3 Закона о рекламе, товар — это продукт деятельности (в т.ч. работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот).

Зачастую, суды стоят на позиции, что некорректное сравнение может быть только с конкретным товаром. В случае, если в рекламе объект рекламирования сравнивается с неопределенными товарами, произведенными иными производителями, некорректного сравнения не будет. Более того, на взгляд судов, подчас одного только некорректного сравнения не достаточно — лицо, обращающееся в суд, вынуждено доказать факт нарушения его прав, понесенные убытки и проч.

Так, Высший Арбитражный суд рассматривал дело по иску ОАО «Мобильные ТелеСистемы» («МТС») к ЗАО «Вотек Мобайл» (ЗАО «Теле2-Воронеж») об обязании осуществить за свой счет публичное опровержение рекламы, содержащейся в слогане «TELE2 всегда дешевле» (Определение ВАС РФ от 13 августа 2009 г. № ВАС-9659/09 по делу № А14-13966-2007-511/5).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 9 декабря 2008 г. в удовлетворении требований было отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной инстанции Федеральный арбитражный суд Центрального округа Постановлением от 9 апреля 2009 г. решение суда первой инстанции оставил без изменения.

Предмет спора

В период с 1 января 2005 г. по 31 декабря 2007 г. в газетных выпусках, на рекламных конструкциях, а также в виде текстовой информации на сайте в Интернете, ЗАО «Теле2-Воронеж» осуществлялась реклама, содержащая слоган «TELE2 всегда дешевле». За указанный период указанная информация была распространена в 95 выпусках газеты «МОЕ», в 31 выпусках газеты «Антенна».

Позиция ЗАО «МТС»

ЗАО «МТС» посчитало, что указанный рекламный слоган содержит в себе признаки недобросовестной рекламы. В частности, что имеет место некорректное сравнение товара ЗАО «Теле2-Воронеж» с находящимися в обороте другими товарами, которые производятся другими производителями и реализуются другими продавцами (пп. 1 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе). В результате ЗАО «МТС» обратилось в суд с требованием организации контррекламы следующими способами:

— в газете «МОЕ!» на рекламных модулях размером 1/4 полосы формата А3 в количестве 95 последовательных газетных выпусков (номеров), начало распространение контррекламы — не позднее 1 месяца с момента вступления в законную силу решения суда;

— в газете «Антенна» на рекламных модулях размером 1/2 полосы формата А4 в количестве 32 последовательных газетных выпусков (номеров), начало распространения контррекламы — не позднее 1 месяца с момента вступления решения суда в законную силу;

— в течение 1 дня в месячный срок с момента вступления решения суда в законную силу на рекламных плакатах на рекламных конструкциях;

— в виде текстовой информации на рекламно — информационном сайте ответчика http/voronezh.tele2.ru в разделе «Тарифы» в течение 225 дней последовательно, начало распространение контррекламы — не позднее 1 месяца с момента вступления решения суда в законную силу.

Вывод суда

Высший Арбитражный Суд РФ согласился с позицией суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой рекламе не упоминается ни о каких-либо определенных товарах, ни об иных операторах связи. Ввиду изложенного, отсутствует нарушение положений Закона о рекламе.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ согласился с выводом суда кассационной инстанции о том, что если исходить из позиции ЗАО «МТС», то в сложившейся ситуации, каждый хозяйствующий субъект — иной оператор связи, только на основании того, что он осуществляет деятельность на том же рынке услуг, что и ответчик, вправе обратиться в суд с требованием об обязании осуществить контррекламу, не доказывая при этом нарушение своих прав и интересов.

Такой подход, по мнению судов, противоречит действующему законодательству, в частности, ст. 10 ГК РФ, задачам и принципам судопроизводства в арбитражных судах.

Вместе с тем, ЗАО «МТС» не представило суду достаточных доказательств причинения вреда размещенной рекламой, уменьшения абонентской базы и проч.

Указанная выше позиция суда относительно связи признания факта нарушения требований Закона о рекламе с указанием на конкретные товары или производителей, представляется спорной. Дело в том, что требования Закона о рекламе вытекают, прежде всего, из публичных правоотношений. Следовательно, признание лица нарушившим указанные требования не должно ставиться в зависимость от фактического причинения вреда хозяйствующим субъектам, тем более, когда рассчитать объемы потерь можно исключительно гипотетически. Кроме того, отсутствие упоминания в рекламе конкретных конкурентов вовсе не говорит о том, что права таких конкурентов не нарушаются.

В качестве примера альтернативной точки зрения приведем Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2009 г. № Ф04-2235/2009 (4624-А67-23) по делу № А67-3045/2008.

Предмет спора

ООО «Сибойл-плюс» разместило в газете «Ва-Банк» № 13 (567) от 5 апреля 2008 г. рекламу таксопарка «Ну погоди!», в которой содержалась следующая информация: «Таксопарк Ну погоди! Все машины нашего таксопарка новые, оснащенные аудиосистемами. Поэтому только у наших клиентов всегда есть возможность выбрать класс автомобиля и музыку во время пути. Каждое утро мы начинаем с медицинского осмотра водителя и контроля технического состояния автомобиля. Поэтому только наши водители могут гарантировать вам приятную и безопасную поездку».

Антимонопольная служба посчитала указанную рекламу нарушающей положения пп. 1 п. 2 и пп. 1 п. 3 ст. 5 Закона о рекламе (недобросовестность и недостоверность рекламы) и вынесла постановление о привлечении ООО «Сибойл-плюс» к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с данным решением, ООО «Сибойл-плюс» обратилось в суд с оспариванием постановления антимонопольной службы.

В суде первой в удовлетворении заявленных требований было отказано по причине доказанности факта нарушения положений Закона о рекламе. Однако суд апелляционной инстанции ввиду малозначительности нарушения, освободил ООО «Сибойл-плюс» от ответственности.

Антимонопольная служба не согласилась с доводами суда о малозначительности нарушения и обратилась в суд кассационной инстанции.

Вывод суда

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции пришли к выводу о том, что рассматриваемая рекламная информация содержит некорректное сравнение, сопоставление исключительности услуг, предоставляемых таксопарком «Ну погоди!» по отношению к другим участникам рынка (конкурентам). При этом данный вывод о факте нарушения требований закона был сделан независимо от отсутствия данных о фактически понесенных убытках прочих участников хозяйственной деятельности на рассматриваемом рынке услуг, а на основании императивно выраженных требований Закона о рекламе.

Вместе с тем, суд апелляционной и кассационной инстанции применили позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженную в п. 18 Постановления Пленума от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административной ответственности. Так, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительности судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

В ходе рассмотрения дела была установлена малозначительность правонарушения, ввиду чего ООО «Сибойл-плюс» было освобождено от ответственности.

Таким образом, отсутствие доказанных убытков со стороны конкурентов может повлечь за собой освобождение от ответственности, что при этом не свидетельствует об отсутствии нарушения требований Закона о рекламе.

Наконец, весьма интересным представляется Постановление ФАС Московского округа от 1 декабря 2008 г. № КА-А40/11212-08 по делу № А40-14255/08-94-152, в котором рассматривается некорректное сравнение с конкретным товаром.

Поскольку позиция сторон и судов принципиально не менялась в судебных инстанциях, позиции приводятся в совокупности.

Предмет спора

ООО «Рекитт Бенкизер» разместила рекламу пятновыводителя «Vanish» на телеканалах «Первый», «Россия», «REN-TV», «НТВ», «СТС», 5 канал (Санкт-Петербург), СТО (Санкт-Петербург), допустив, по мнению Федеральной антимонопольной службы нарушение положений Закона о рекламе, в частности, касающихся добросовестности и достоверности рекламы. Антимонопольная служба вынесла решение о признании данной рекламы ненадлежащей, нарушающей требования пп. 1 п. 2 ст. 5 и пп. 1 п. 3 ст. 5 Закона о рекламе, вынесла предписание о прекращении распространения данной рекламы, сопровождающейся словами «С этими средствами столько вещей испорчено!» и указанием на продукцию других производителей.

Так, в видеоряде рекламного ролика демонстрируется цветная блузка, на которой имеется пятно розового цвета, затем появляется изображение четырех упаковок моющих средств, в том числе пластиковой бутылки с красным колпачком и картонной коробки, сопровождающееся словами «С этими средствами столько вещей испорчено!». Героиня ролика жестом указывает на две центральные упаковки. Далее со словами: «И здесь цвета могут поплыть», героиня ролика указывает на белье с обесцвеченными пятнами, висящее над теми же упаковками моющих средств. Рекламный ролик заканчивается утверждением: «Vanish. Розовый цвет. Доверься ему и пятен нет!».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Рекитт Бенкизер» обратилось в суд. Суды первой (Решение арбитражного суда г. Москвы от 9 июля 2008 г. по делу № А40-14355/08-94-152) и апелляционной (Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 29 сентября 2008 г. № 09АП-11646/2008-АК) инстанции отказали ООО «Рекитт Бенкизер» в удовлетворении заявленных требований, вследствие чего, ООО «Рекит Бенкизер» обратилось в кассационную инстанцию.

Позиция ООО «Рекитт Бенкизер»

ООО «Рекитт Бенкизер» настаивало на том, что в рекламе отсутствует некорректное сравнение с конкретным товаром. В качестве доказательства был приведен отчет АНО «Левада-центр» по исследованию «Ассоциативное восприятие упаковок, изображенных в рекламном ролике «Ваниш», проведенному с 8 по 18 марта 2008 г., в котором сделан вывод о том, что в сознании потребителей отсутствуют устойчивые ассоциации между упаковками средств для стирки, изображенными в рекламном ролике «Ваниш», и упаковками средств для стирки марки «БОС» компании ЗАО «Аист». На основании данного отчета ООО «Рекитт Бенкизер» полагало, что в рекламе отсутствует сравнение пятновыводителя «Vanish» с отбеливателем марки «БОС», а также порошкообразным отбеливателем марки «БОС плюс», производимых ЗАО «Аист».

Кроме того, ООО «Рекитт Бенкизер» утверждал, что использование безымянных упаковок в рекламе и наличие слов «и здесь цвета могут поплыть», в отсутствие у потребителей ассоциации безымянных упаковок с упаковками ЗАО «Аист» и товаров иных конкурентов, не может являться основанием для вывода о нарушении пп. 1 п. п. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

На основании изложенного, ООО «Рекитт Бенкизер» утверждало, что признание рекламы ненадлежащей было сделано безосновательно, а предписание антимонопольного органа незаконно и необоснованно.

Позиция антимонопольного органа

Антимонопольный орган против требований ООО «Рекитт Бенкизер» возражал, указывая на то, что результаты социологического исследования не были представлены на рассмотрение комиссии ФАС России при вынесении оспариваемого решения, ввиду чего такие доказательства не могут быть признаны допустимыми и относимыми.

Кроме того антимонопольная служба отметила, что при определении наличия некорректного сравнения двух товаров ассоциации, возникающие у потребителей, и узнаваемость объектов сравнения потребителями не имеют решающего значения.

Также в качестве довода правомерности своей позиции антимонопольная служба указала на то, что до возбуждения дела о нарушении Закона о рекламе, ООО «Рекитт Бенкизер» самостоятельно приняло решение о прекращении нарушения прав ЗАО «Аист» и ротации указанного рекламного ролика.

Вывод антимонопольной службы о факте некорректного сравнения с конкретным товаром основывался, прежде всего, на экспертном заключении экспертов Союза дизайнеров России от 4 октября 2007 г. о том, что безымянные упаковки, представленные в рекламном ролике, сходны до степени смешения с упаковками продукции ЗАО «Аист». При этом некорректность сравнения выражается в том, что рекламный ролик содержит недостоверные сведения относительно того, что при использовании производимых ЗАО «Аист» товаров для стирки изделий «цвета могут поплыть» в отличие от случаев использования пятновыводителя «Ваниш», в то время как экспертным заключением Аккредитованной Испытательной Лаборатории при стирке окрашенных тканей отбеливателем «БОС», произведенным ЗАО «Аист», деструкции изменения цвета не подтверждается.

Позиция третьего лица (ЗАО «Аист»)

ЗАО «Аист» возражало против удовлетворения требований ООО «Рекитт Бенкизер», полагало, что в рекламе использован образец продукции ЗАО «Аист» — пластиковая бутылка белого цвета с красным колпачком, которая разработана и изготавливается только ЗАО «Аист». При этом промышленный образец на указанную пластиковую бутылку зарегистрирован ЗАО «Аист» патентом № 52923 с приоритетом от 8 апреля 2002 г.

Кроме того, позиция ЗАО «Аист» основывалась на том, что продукция ЗАО «Аист» легко узнаваема и является товаром-конкурентом для отбеливателя «Ваниш», поскольку сходна по основным характеристикам и сфере применения. Более того, представленная в ролике бутылка имеет логотип ЗАО «Аист», который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО «Аист». По мнению третьего лица, рассматриваемая реклама содержит некорректное сравнение товара «Ваниш» с товарами, имеющими упаковку, сходную до степени смешения с упаковкой товаров ЗАО «Аист». Кроме того, реклама содержит негативную оценку товара-конкурента по сравнимым параметрам, что вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации, поскольку реклама обвиняет продукцию ЗАО «Аист» в порче вещей при использовании.

Вывод суда

Исследовав представленные доказательства, суды всех инстанций подтвердили вывод о том, что в рекламе используется некорректное сравнение пятновыводителя «Vanish» с товарами конкурента ЗАО «Аист», поскольку в видеоряде рекламного ролика используется белая пластиковая бутылка с красным колпачком. Суды обратили внимание на то, что представленная в ролике бутылка узнаваема даже без этикетки, поскольку имеет логотип ЗАО «Аист», который является зарегистрированным графическим изображением товарного знака ЗАО «Аист».

Более того, суды отклонили доводы ООО «Рекитт Бенкизер» о том, что в рекламном ролике используется безымянная упаковка, а также ссылки на представленные отчеты социологических исследований об отсутствии у потребителей устойчивых ассоциаций демонстрируемых бутылок с какой-либо конкретной маркой, поскольку на представленной в ролике бутылке размещен логотип ЗАО «Аист». Данное обстоятельство имеет значение для признания факта использования в рекламе упаковки товара ЗАО «Аист», так как наличие логотипа позволяет установить тождественность пластиковой бутылки, использованной в рекламном ролике.

Некорректность сравнения в рассматриваемой рекламе выражается в том, что в рекламном ролике содержатся недостоверные сведения относительно того, что при использовании производимых ЗАО «Аист» товаров для стирки «цвета могут поплыть» в отличие от случаев использования «Vanish». Альтернативный способ сравнения исключает наличие у товара-конкурента, в т.ч. произведенного ЗАО «Аист», тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара.

В результате суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали рассматриваемую рекламу ненадлежащей.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что некорректное сравнение может выражаться, прежде всего, в указании на положительные свойства объекта рекламирования за счет контраста со свойствами товара иных изготовителей и/или распространителей. То есть в некорректном сравнении речь идет о возвышении товара за чужой счет. Либо при сравнении одному из товаров отказывают в упоминании его положительных качеств на фоне акцента на положительных качествах объекта рекламирования. При этом некорректное сравнение может быть как относительным, так и абсолютным, т.е. в отсутствие в рекламе указаний на конкретных изготовителей товаров-конкурентов. Ведь сравнение остается сравнением как в случае сравнения с одним-двумя конкретными товарами, так и со всеми товарами, которые нецелесообразно перечислять в рамках одной рекламы — достаточно использовать речевые механизмы абсолютного сравнения. Более того, обезличенные сравнения в рекламе, приведенные в абсолютной степени (самый, всегда, только и т.п.) безотносительно конкретных товаров и/или изготовителей (распространителей), и обладающие признаками недобросовестности, должны рассматриваться как недобросовестная реклама.

2. Реклама порочит честь, достоинство и деловую репутацию

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» указывает на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц — одним из условий их успешной деятельности.

Рассматриваемый в данном случае критерий отнесения рекламы к недобросовестной состоит из весьма размытых понятий, таких как «честь», «достоинство» и «деловая репутация». Указанные понятия являются оценочными и всякая попытка ограничить их строгими легальными рамками так или иначе будет несовершенной.

Поскольку легального определения названным понятиям нет (за исключением, наверное, «деловой репутации», да и то по отношению только к банкам), обратимся к толковым словарям.

Толковый словарь Ожегова определяет честь как достойные уважения и гордости моральные качества человека, его соответствующие принципы; хорошая, незапятнанная репутация, доброе имя.

В свою очередь, «достоинство» в данном словаре определяется как совокупность высоких моральных качеств, а также уважение этих качеств в самом себе.

Современный экономический словарь (ИНФРА-М, 2006, Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б.) определяют деловую репутацию фирмы следующим образом — это оценка фирмы, предприятия, бизнесмена со стороны смежников, контрагентов, потребителей; представление партнеров о фирме, благоприятствующее ее деятельности и учитываемое в условиях хозяйствования; «доброе имя» фирмы.

Согласно п. 7 названного Постановления Пленуму Верховного Суда РФ порочащими, в частности, являются сведения, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию юридического лица, содержащие утверждения:

— о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства;

— о совершении нечестного поступка;

— о неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни;

— о недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности;

— о нарушении деловой этики или обычаев делового оборота.

Отметим, что в пп. 2 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе говорится о защите чести, достоинства и деловой репутации не только конкурентов, но и иных лиц. Т.е. указанный критерий недобросовестности может применяться и при защите потребителей рекламы, иных лиц. Так, в случае, если реклама содержит информацию, порочащую какую-либо профессию или принижающую достоинство определенной категории граждан, — она является недобросовестной по рассматриваемому критерию.

Случается, что некоторые рекламодатели допускают сравнения профессий, видов деятельности. Например «бизнесмен» — «сантехник». Обе профессии важны (мало того, сантехник может быть предпринимателем), однако образ, используемый в рекламе, принижает значимость профессии сантехника и подчеркивает престижность работы бизнесмена. Причем подобное сравнение может быть сделано в рамках рекламы отвлеченных от профессий товаров (работ, услуг), например, услуг сотовой связи. К сожалению, нельзя однозначно сказать, как будет разрешен подобный спор судами, поскольку каждый случай нарушения Закона о рекламе уникальный, несет в себе множество нюансов. Однако если в рекламе будет очевидно выстроена социальная лестница, и однозначно будет унижающее отношение к той или иной законной профессии (к людям определенной категории), шансы отстоять честь и достоинство в суде есть.

В таком случае основанием для отнесения информации к недобросовестной послужит формирование у субъекта (в данном случае — физического лица) ощущения собственной неполноценности, униженности, снижении значимости как личности, как элемента социума. Разумеется, речь идет о человеке, чье психическое и физическое состояние позволяет ему оценивать действительность в соответствии с существующими представлениями об адекватности восприятия.

Отметим, что рекламная информация, которой могут быть опорочены честь, достоинство и деловая репутация, может быть подана в любой доступной для восприятия форме. Т.е. это могут быть не только слова, но и образы, как прямые, так и косвенные.

При этом суды иногда встают на позицию о том, что рекламная информация, носящая абстрактный характер, не может быть отнесена к недобросовестной по рассматриваемому критерию.

С этой позиции интересное дело было рассмотрено Федеральным арбитражным судом Уральского округа (Постановление от 24 марта 2011 г. № Ф09-1146/11-С1 по делу А76-11728/2010-45-257).

Предмет спора

ООО «Желтые страницы», в дальнейшем привлеченное в качестве третьего лица, обратилось в антимонопольную службу с заявлением о недобросовестных действиях ООО «Альтернатива», выразившихся в распространении листовок в сети Интернет, в печатных СМИ ложных сведений, порочащих деловую репутацию ООО «Желтые страницы». В качестве доказательств были представлены листовки «Будьте бдительны! Недобросовестная конкуренция!».

В ходе рассмотрения дела антимонопольной службой было установлено, что ООО «Алтернатива» разместило в газете «Вечерний Челябинск» от 21 августа 2005 г. № 135 рекламную статью «Диалог возвращается», выполненную в форме вопросов-ответов и содержит высказывания коммерческого директора ООО «Альтернатива»: «Гораздо больше проблем создает недобросовестная конкуренция со стороны бывших партнеров, которые убеждают клиентов в том, что „ДИАЛОГ“ не выйдет в печать и рекламодатели зря потратят свои деньги».

По итогам рассмотрения дела, антимонопольная служба приняла решение о признании рекламной статьи «Диалог возвращается» порочащей деловую репутацию ООО «Желтые страницы», поскольку в ней содержатся сведения о совершении последним недобросовестных конкурентных действий.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Альтернатива» обратилась в суд. Суд первой и апелляционной инстанции удовлетворил требования ООО «Альтернатива», признав незаконным и необоснованным решение антимонопольной службы. Не согласившись с решениями судов, ООО «Желтые страницы» обратилось в суд кассационной инстанции.

Вывод суда

Рассмотрев представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что в данном случае нельзя говорить о том, что реклама порочит деловую репутацию ООО «Желтые страницы». Дело в том, что из текста, содержащегося в статье, невозможно установить, кто подразумевается под «бывшими партнерами», осуществляющими недобросовестную конкуренцию, т.е. сообщение носит абстрактный характер. При этом в деле отсутствуют доказательства того, что информация, указанная в статье, нарушает права и законные интересы ООО «Желтые страницы», каким-либо образом ставит под сомнение его деловую репутацию. Более того, последнее даже не поименовано в рассматриваемой статье.

На основании изложенного, суд оставил решения первой и апелляционной инстанции без изменения, а жалобу ООО «Желтые страницы» — без удовлетворения.

В рассматриваемом случае представляется весьма сложным идентифицировать «бывших партнеров», ввиду чего информация носит обезличенный характер. Да, можно определить круг потенциальных «вредителей», однако однозначно и без сбора дополнительной информации сделать это было бы сложно. По этой причине принятое по рассматриваемому судебному делу решение представляется законным и обоснованным.

Применение случаев абсолютного сравнения, о которых мы говорили выше, в данной ситуации вряд ли допустимо, как минимум потому, что в спорной статье отсутствует сравнение, а сообщается о неких абстрактных лицах (наименования и имена которых интервьюер по тем или иным причинам не пожелал называть), препятствующих осуществлению предпринимательской деятельности.

Приведем несколько примеров из ранних дел.

Например, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 апреля 2003 г. № Ф04/1542-426/А45-2003. Индивидуальным предпринимателем в средствах массовой информации («Томский вестник» от 11.07.2001 г., «Эпиграф» № 20, июнь, 2001 г., «Молодость Сибири» № 7 от 15.02.2001 г., журнал «Красота и здоровье в Новосибирске» № 1, 2001 г.) были распространены сведения, порочащие деловую репутацию ФГУП НПО «Вирион». Предприниматель написал статью «Защитим себя от бракованного «Наринэ» и источником информации — статья «Оплошность или мошенничество?», «Кот в мешке. Без штамма не разберешься».

Данная статья была признана рекламной и содержащей сведения, порочащие деловую репутацию ФГУП НПО «Варион», поскольку в ней прямо указывалось на нарушение последним действующего законодательства, давалась откровенно негативная оценка данной организации и ее продукции.

Еще одно дело — Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 ноября 2003 г. № Ф09-3319/03-ГК. Статья, о которой идет речь в данном деле, не является рекламной, однако она очень показательна для понимания того, что относится к сведениям, которые могут опорочить деловую репутацию.

В газете «Тагильский рабочий» была опубликована статья «И вновь продолжается бой...» с подзаголовком: «Хроники службы безопасности ОАО „НТМК“: поехала крыша... Наехала на ООО „Урал-Север-Строй“ ...» - «... господа из службы безопасности НТМК) ... стали при каждом удобном случае нам ставить препоны, демонстрировать свою силу.» — «Могли, например, в любой момент отказать нам в праве въезжать на территорию ЦПТО, комбината, отобрать пропуска у водителей.» — «Не исключено также, что именно с подачи руководства СБ комбината к нам косяком повалили в прошлом году проверяющие из разных инстанций — ОБЭП, УВД и так далее...» — «И вот ее (службы безопасности ОАО „НТМК“) руководство, учитывая этот момент, предложило нам „делиться“, то есть платить ему дань.» — «У меня сложилось впечатление о все этой истории, что служба безопасности комбината предложила нам свое, как нынче модно говорить, крышевание. А раз не получилось, наехали этой самой крышей на нас — решили дать урок, чтоб другим неповадно было».

Данные сведения были признаны судами не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию ОАО «НТМК».

Можно сказать, что защита чести, достоинства и деловой репутации в нашей стране является несколько проблематичным занятием, тем не менее тенденции на этом поле заставляют надеяться на лучшее. В любом случае действующее законодательство предоставило юридические механизмы защиты указанных благ. Отметим, что чаще возбуждаются производства именно по защите чести, достоинства и деловой репутации в рамках гражданского производства по ст. 152 ГК РФ, а не по признакам нарушения Закона о рекламе.

В целом, для формирования доказательной базы в спорах о защите рассматриваемых благ необходимо с большой долей уверенности определить, что речь в спорной статье или рекламном ролике ведется о конкретном лице. Абстрактную информацию сложно будет идентифицировать как порочащую честь, достоинство и деловую репутацию субъекта.

3. Реклама товара под видом рекламы другого товара, изготовителя или продавца такого товара

Рассматриваемый критерий характеризуется следующими вариантами подмены рекламы товара, запрещенного к рекламе данным способом, в данное время или в данном месте:

— реклама одного товара под видом другого;

— реклама товара под видом рекламы производителя или продавца такого товара.

При этом законодатель выделяет единственный критерий установления подмены рекламы одного товара другим — если товарный знак или знак обслуживания товара, на чью рекламу наложены ограничения, тождествен или схож с соответствующим обозначением товара, рекламой которого подменяется реклама ограниченного в рекламе товара.

Согласно ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В свою очередь, знак обслуживания — это обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Критерии тождества и сходства, которыми руководствуются властные органы, установлены в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утв. Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31 декабря 2009 г. № 197).

Согласно данным рекомендациям обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Следовательно, сравниваемые обозначения признаются тождественными, если они полностью совпадают, т.е. являются одинаковыми.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно с ним схоже в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Рассматриваемый критерий недобросовестной рекламы установлен в целях воспрепятствования рекламе ограниченных в рекламе товаров. Например, это касается рекламы алкоголя, пива, табачных изделий, азартных игр и прочих товаров (работ, услуг), на рекламу которых наложены ограничения по способу, времени и месту.

Данный критерий довольно тесно связан со скрытой рекламой, однако последняя выражается в оказании неосознаваемого потребителем воздействия на его сознание.

Для того, чтобы понять как работает данный критерий отнесения рекламы к недобросовестной, рассмотрим примеры судебной практики.

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 марта 2010 г. № А29-1325/2009

Предмет спора

В ходе осуществления мероприятий контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе, антимонопольный орган установил факт размещения на фасаде здания рекламы следующего содержания: «СЫКТЫВКАРСКИЙ ЛИКЕРО-ВОДОЧНЫЙ ЗАВОД тел (8212) 22-22-20 тел/факс (8212) 22-37-44 БОЛЬШОЕ НАЧИНАЕТСЯ С МАЛОГО; ДОВЕРИЕ ДОСТОЙНОЕ УВАЖЕНИЯ; ДОСТИГНУВ НАМЕЧЕННОЙ ЦЕЛИ НЕ ОБОРАЧИВАЙСЯ, ИДИ ДАЛЬШЕ». С левой стороны был проставлен товарный знак ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ».

Антимонопольный орган, посчитав, что в данном случае имеет место нарушение пп. 3 п. 2 ст. 5, пп. 5 п. 2 и п. 3 ст. 21 Закона о рекламе составил протокол об административном правонарушении и назначении наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с решением антимонопольной службы, ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» обратилось в суд.

Решением суда первой инстанции заявленное требование удовлетворено частично: размер штрафа снижен до 200 000 руб. Апелляционная инстанция оставила решение суда первой инстанции в силе.

Считая, что штраф подлежит уменьшению до наименьшего размера (40 000 руб.), ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» обратилось в суд кассационной инстанции.

Позиция ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ»

Организация, ссылаясь на ст.ст. 1538, 1539 ГК РФ, п. 4 ст. 2 Закона о рекламе, п. 16 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37, утверждала, что размещенная на фасаде реклама является рекламой предприятия и явно не относится к производимому им товару — алкогольной продукции, поскольку в рекламе отсутствует какое-либо упоминание о товаре (ее наименование, изображение, товарный знак). Содержание рекламных слоганов не имеет отношения к алкоголю и не призывает к его употреблению.

По мнению ОАО «Сыктывкарского ЛВЗ», данная реклама не относится к алкогольной продукции и не запрещена к размещению в качестве наружной рекламы. Само наименование организации не ассоциируется у потребителей с производимой алкогольной продукцией, поскольку предприятие также является производителем кондитерских изделий.

Позиция антимонопольного органа

По мнению антимонопольного органа, спорная реклама является рекламой алкогольной продукции, поскольку наименование ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» имеет устоявшиеся ассоциации с алкогольной продукцией.

Вывод суда

Суды, в том числе суд кассационной инстанции, встали на позицию антимонопольного органа, однако допустили снижение размера штрафа до 200 000 руб.

При этом суды отметили, что согласно п. 16 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Спорная реклама, благодаря своему размещению доступна значительной части населения. В свою очередь, ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» является единственным производителем алкогольной продукции в Республике Коми. Основной вид деятельности организации — производство, хранение, поставка (реализация) алкогольной продукции и слабоалкогольных напитков, экспорт и импорт алкогольной продукции. Более того, на этикетках выпускаемой алкогольной продукции указана фраза, дословно воспроизводимая в спорной рекламе.

Таким образом, в данном случае организация попыталась подменить рекламу алкогольной продукции рекламой производителя (изготовителя). Тем не менее, поскольку наименование организации стойко ассоциируется у потребителя с алкогольной продукцией, суды признали рекламу недобросовестной.

В данном случае суд, устанавливая ассоциации потребителей, руководствовался данными о том, что ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» является единственным производителем алкогольной продукции в регионе, что однозначно характеризует возможные ассоциации с данной организацией. Кроме того, совершенно очевидно не в пользу завода сыграла надпись, одинаково размещенная как на спорной рекламе, так и на алкогольной продукции.

Тем не менее, в прочих случаях, когда нет столь однозначных фактов, судам следует исследовать материалы социологических исследований, чтобы обосновать формирование устойчивых ассоциаций у потребителей.

Возникает вопрос, как рекламировать само предприятие, чтобы реклама не была признана подменой рекламы алкоголя или иного товара, ограниченного в рекламе. С позиции действующего законодательства и судебной практики сделать это практически невозможно. В случае, если основной вид деятельности — производство товаров (выполнение работ, оказание услуг), в отношении рекламы которых установлены ограничения, то ассоциации у потребителей будут всегда не пользу такого производителя. Однако если альтернативный вид деятельности занимает серьезную долю в общей хозяйственной деятельности организации, можно пытаться сместить ассоциации потребителей в безопасную сторону.

Рассмотрим любопытное дело, из которого следует, насколько опасной может быть даже самая, на первый взгляд, безопасная информация.

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 ноября 2008 г. № А39-1481/2008-69/1

Предмет спора

Компания ООО «РТКОМ», осуществляющая эфирное вещание, распространила в эфире телепрограммы «Телесеть Мордовии» в перерывах трансляции передачи «наши новости» (в рекламных блоках) информацию следующего содержания: «МордовСпирт Откртыое акционерное общество» поздравляет всех жителей Республики с наступающими праздниками: Днем 8 марта и Масленицей. Желаем всем хорошего праздничного застолья, телефон 24-59-85«, сопровождаемая следующим аудиотекстом, озвученным мужским голосом: «Компания „Мордовспирт“ поздравляет всех жителей Республики с наступающими праздниками: Днем 8 марта и Масленицей. Жителям и гостям Республики — наилучшие пожелания. Руководителям торговых предприятий на период праздников специальное ценовое предложение. И всем, всем хорошего праздничного застолья. Подробная информация по телефону 24-59-85».

В том же году распространялось аналогичное поздравление с Днем защитника Отечества.

В ходе проверки, проведенной антимонопольным органом, выяснилось, что лицом, определившим содержание рекламного ролика, явилось ООО «ЛВЗ «Саранский». Специальное предложение также касалось в отношении реализации алкогольной продукции, производимой данной организацией. При этом фирменное наименование «Мордовспирт» используется в рекламе «на основе лицензионного договора о предоставлении права на использование товарного знака».

Позиция антимонопольного органа

Антимонопольная служба настаивала на то, что спорная реклама представляет собой размещенную вопреки запрету рекламу алкогольной продукции, о специальном ценовом предложении на данную продукцию, что нарушает положения Закона о рекламе, Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Вывод суда

Суды, исследовав представленные в дело доказательства, сделали вывод о том, что информация, содержащаяся в спорном рекламном ролике, явно ассоциируется с алкогольной продукцией и по своему содержанию привлекает интерес к осуществляемой ООО «ЛВЗ «Саранский» деятельности на период праздников путем доведения до неопределенного круга лиц информации о специальном ценовом предложении с указанием номера телефона для ее получения. Данная информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к алкогольной продукции и ее продавцу.

Следовательно, такая информация является рекламой алкогольной продукции.

При формировании обозначенного вывода суд руководствовался в частности п. 16 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. № 37, согласно которому информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Следует отметить, что попытки завуалировано подать рекламу ограниченного к рекламе товара весьма часты. Ведь у субъектов, которые осуществляют деятельность на рыках продукции, реклама которых ограничена, не так много способов рекламировать себя как организацию. Кроме того, выход такой организации на новый рынок представляется весьма затруднительным по причине наличия стойких ассоциаций потребителей с ограниченными в рекламе товарами. Однако чаще всего, рассмотренная подмена рекламы происходит именно в целях продвижения основной продукции — алкоголя, табака, азартных игр. В частности, в период 2006-2008 гг. было очень много споров, по поводу размещения рекламы организаций, осуществляющих деятельность в сфере азартных игр. Но безусловным лидером являются, разумеется, производители алкогольной продукции, которые чаще всего так или иначе стремятся организовать рекламу своей продукции, которую мог бы воспринимать неопределенный круг потребителей. Однако практически любая реклама, где фигурирует производитель алкоголя или иного товара, чья реклама ограничена, так или иначе находится под угрозой признания ее недобросовестной по рассматриваемому критерию.

4. Реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции

Последний критерий отнесения рекламы к недобросовестной — признание рекламы актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как видно из данного определения, прочие из рассмотренных нами критериев отнесения рекламной информации к недобросовестной пересекаются по своему смыслу и содержанию со случаями недобросовестной конкуренции. Ввиду изложенного, при нарушении положений пп.пп. 1, 2 или 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе, практически всегда можно говорить о нарушении и пп. 4 п. 2 ст. 5 данного закона, т.е. об акте недобросовестной конкуренции. Более того, некоторые случаи недобросовестной рекламы могут относиться к актам недобросовестной конкуренции.

Ст. 15 Закона «О защите конкуренции» устанавливает варианты актов недобросовестной конкуренции. Однако данный перечень открыт и служит лишь ориентиром. Так, к актам недобросовестной конкуренции относятся, в т.ч.:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Включение актов недобросовестной конкуренции в перечень критериев отнесения рекламы к недобросовестной существенным образом расширяет признаки недобросовестной рекламы, в т.ч. по той причине, что недобросовестная конкуренция касается любых действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Более того, недобросовестная конкуренция имеет место не только при нарушении законодательства, но и в случае противоречия тех или иных действий обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Согласно ст. 5 ГК РФ под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Чрезвычайно интересным представляется дело (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2008 г. № А1903549/08-28-Ф02-5866/08), посвященное вопросам недобросовестности в рекламе. Его примечательность характеризуется, прежде всего, тем, что антимонопольная служба при организации доказательной базы использовала данные лингвистической экспертизы рекламного текста. Вообще, для определения рекламы как ненадлежащей (в т.ч. недобросовестной) огромное значение имеют именно заключения экспертов.

Предмет спора

ООО «Страховая компания «Ангара» разместила в газете «Братский лесохолмик» от 26 мая 2006 г. № 16, в журнале «Деловой курьер Приангарья» № 4(15) июнь 2006 г. рекламу «Ангара — ваша компания, братчане» (статья). Данная реклама была признана УФАС по Иркутской области недобросовестной и недостоверной, поскольку содержит некорректное сравнение деятельности ООО «Страховая компания «Ангара» и оказываемых ей страховых услуг, в т.ч. ОСАГО, с деятельностью и услугами иных страховых компаний, осуществляющих предпринимательскую деятельность на том же рынке услуг.

ООО «Страховая компания «Ангара» обратилась в Арбитражный суд Иркутской области к УФАС по Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения от 29 ноября 2007 г.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал.

Апелляционная инстанция оставила решение суда без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Страховая компания «Ангара» обратилась в кассационную инстанцию.

Позиция антимонопольного органа

Антимонопольный орган построил свою позицию о том, что рассматриваемая реклама является актом недобросовестной конкуренции и содержит в себе некорректное сравнение на заключении доцента кафедры связей с общественностью и рекламных технологий факультета филологии и журналистики Иркутского государственного университета Терпуговой Е.А.

Позиция ООО «Страховая компания «Ангара»

ООО «Страховая компания «Ангара» в качестве доказательства представило заключение лингвистической экспертизы доктора филологических наук А.Ю. Корбут, из которого, по мнению страховой компании следовало, что реклама является надлежащей. Поскольку суды отказались принять его в качестве доказательства надлежащей рекламы, ООО «Страховая компания «Ангара» настаивало на необоснованности отказа в принятии данного доказательства.

Вывод суда

Суд отметил, что заключение доктора филологических наук А.Ю. Корбут, представленное ООО «Страховая компания «Ангара» не может быть принято в качестве доказательства надлежащей рекламы, поскольку изложенные в нем выводы сводятся к исследованию рекламы как иллюстрированного материала с точки зрения наличия в зрительном поле зоны золотого сечения и зоны конца, вычисляемых математически, графического построения рекламы, ее цветового оформления.

В своем решении суд руководствовался, в частности, заключением, полученным антимонопольным органом. Так, из заключения Терпуговой Е.А. следовало, что общей речевой стратегией рассматриваемого текста является стратегия дискредитации. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов когнитивного и семантического плана. В цитатах, указанных в вопросе: "Подразумевают ли под собой фразы, содержащиеся в рекламе: «Есть такое место, где всегда помогут, это страховая компания «Ангара», нужно из многих страховых компаний, работающих в городе, выбрать именно эту, стать ее страхователем... убедить простого братчанина в том, что «Ангара» — лучшая и что именно сюда надо идти... предпочтение нужно отдавать местной стабильно работающей компании, там, где находится юридический адрес компании..., а уж если дело касается обязательного страхования автогражданской ответственности владельцев транспортных средств, то страховаться нужно в местной компании обязательно, по крайней мере, сегодня... для жителей г. Братска иметь в своем городе всю структуру страховой компании — полномочного представителя РСА, более того, одного из учредителей РСА, как является ООО «Страховая компания „Ангара“, я бы считал, по крайней мере, благоприятным стечением обстоятельств... автовладельцы, особо не задумываясь, приобретают полисы у заезжих представителей страховщиков других регионов... какой комплекс страховых услуг окажет страховщик, снимающий номер в местной гостинице или арендующий небольшое помещение, а зачастую и мебель в нем», что ООО «Страховая компания «Ангара» имеет преимущества перед другими страховыми компаниями, из других регионов, поскольку является «местной компанией» и имеет в г. Братске «всю структуру страховой компании» и представляет определенные преимущества «братчанам» содержится как прямое указание на преимущества местной компании перед другими страховыми компаниями из других регионов: «предпочтение нужно отдавать местной стабильно работающей компании...», «то страховаться нужно в местной компании обязательно», так и косвенное — через снижение имиджа страховых компаний из других регионов: «автовладельцы, особо не задумываясь, приобретают полисы у заезжих представителей страховщиков других регионов...».

Слово заезжий имеет отстраняющий эффект, выводит объект (страховую компанию) из личной сферы читателя, характеризует его как чуждого и временного.

Фрагмент статьи: «... но, скажите, какой комплекс страховых услуг окажет страховщик, снимающий номер в местной гостинице или арендующий небольшое помещение, а зачастую и мебель в нем» представляет собой вопрос, который в данном случае ориентирован не на получение ответа о том, какой именно комплекс услуг окажет «... страховщик, снимающий номе...», на передачу отрицательной информации.

Ссылаясь на академические источники, в таких вопросах было сделано заключение о том, что статья содержит «уверенное экспрессивно окрашенное отрицание, при котором может акцептироваться категоричность отрицания... и безусловность отрицаемой ситуации». Цель такого вопроса — показать, что страховые компании, которые арендуют площади и т.п., не оказывают качественные услуги населению. В анализируемых публикациях имеет место некорректное сравнение, поскольку в них формируется общая негативная оценка страховых компаний из других регионов. Данная оценка не относится к неопределенному кругу компаний из других регионов, а принадлежит, в т.ч. конкретным компаниям, указанным в таблицах в обеих публикациях: «автовладельцы, особо не задумываясь, приобретают полисы у заезжих представителей страховщиков других регионов...», «... какой комплекс страховых услуг окажет страховщик, снимающий номер в местной гостинице или арендующий небольшое помещение, а зачастую и мебель в нем».

На основании изложенного суды сделали однозначный вывод о том, что спорная рекламная информация содержит признаки акта недобросовестной конкуренции и является недобросовестной.

Также весьма интересным примером признания рекламы актом недобросовестной конкуренции, является Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 октября 2010 г. № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9.

Предмет спора

По договоренности ЗАО «Транспорт для бизнеса» с ОАО «Аэропорт Кольцово» в здании аэровокзала с апреля 2009 г. по январь 2010 г. распространялась звуковая реклама путем проигрывания звукозаписи по громкоговорящей связи следующего содержания: «Уважаемые пассажиры! Предлагаем вам воспользоваться услугами официального перевозчика аэропорта Кольцово — „Такси-Город“. Стоимость поездки в любую точку города составляет 600 руб. Не пользуйтесь услугами частных лиц». «Такси-Город» — товарный знак, который использует ЗАО «Транспорт для бизнеса».

Посчитав, что данная реклама представляет собой акт недобросовестной конкуренции и является недобросовестной рекламой, антимонопольный орган выдал предписание, обязывающее ЗАО «Транспорт для бизнеса» прекратить нарушение законодательства о рекламе путем исключения из текста рекламы фразы «Не пользуйтесь услугами частных лиц!» либо иным образом.

Не согласившись с данным предписанием, ЗАО «Транспорт для бизнеса» обратилось в суд. Суд первой и апелляционной инстанции сделал вывод о том, что реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей.

Не удовлетворившись решением судов двух инстанций, ЗАО «Транспорт для бизнеса» подало соответствующую жалобу в суд кассационной инстанции.

Позиция антимонопольного органа

Антимонопольный орган настаивал на том, что рассматриваемая реклама содержит недостоверные сведения о преимуществах услуг «Такси Город» перед услугами иных частных перевозчиков, в том числе юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, так как статус официального перевозчика не дает каких-либо преимуществ (гарантия безопасности и честности), противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам.

Вывод суда

Оценив представленные доказательства, суды пришли к справедливомуправомерному выводу о том, что в спорной рекламе распространена информация, содержащая негативную оценку действующих на рынке услуг по перевозке пассажиров и грузов частных перевозчиков, тем самым создано положительное мнение о деятельности ЗАО «Транспорт для бизнеса» на указанном рынке в целях привлечения новых клиентов.

Текст спорной рекламы, содержащий призыв не пользоваться услугами частных лиц, отталкивает потребителя от пользования услугами иных частных организаций, оказывающих услуги перевозки, в связи с этим данным организациям могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды и нанесен вред их деловой репутации.

Также суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что реклама содержит недостоверные сведения о преимуществах услуг «Такси-Город» перед услугами других частных перевозчиков, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, справедливости и может нанести убытки конкурентам.

Кроме того, в контексте данной рекламы указание «официальный перевозчик» позиционирует ЗАО «Транспорт для бизнеса» как организацию, сотрудничающую с аэропортом.

Как уже указывалось выше, рассматриваемый критерий отнесения рекламы к недобросовестной весьма объемный. Его исследование, равно как исследование отдельных случаев актов недобросовестной конкуренции, достойно отдельной статьи. Вместе с тем, хотелось бы отметить, что рассматриваемый критерий отнесения рекламы к недобросовестной зачастую применяется в совокупности с иными критериями, предусмотренными п. 2 и 3 ст. 5 Закона о рекламе. Кроме того, при решении вопроса о наличии признаков акта недобросовестной конкуренции в рекламе необходимо выйти за пределы Закона о рекламе и погрузиться в законодательство о защите конкуренции.

В данной статье были рассмотрены основные критерии отнесения рекламной информации к недобросовестной рекламе, приведены некоторые интересные и показательные судебные решения. Надеемся, что материалы данной статьи будут полезны субъектам рекламного рынка и юристам и иным лицам, интересующимся данной темой.

Комментарии ()
Jot cannot load because the snippet code version (1.1.4) isn't the same as the snippet included files version (1.1.5). Possible cause is that you updated the jot files in the modx directory but didn't update the snippet code from the manager. The content for the updated snippet code can be found in jot.snippet.txt